La Constitución Política de 1991 instauró el mecanismo judicial más querido de los colombianos que fue la Acción de Tutela.  Este amparo constitucional ha sido de gran ayuda para solucionar problemas que implicarían soluciones de largo aliento y por ende, prolongadas en el tiempo con desgaste institucional y personal.


Uno de los pilares de la Acción de Tutela lo constituye el hecho de que todas las tutelas deben pasar por la Corte Constitucional para que ella -en su sabiduría- proceda a escoger aquellos asuntos de singular preeminencia,   que permitan unificar y consolidar la jurisprudencia constitucional.

Pero debido a que muchos de los accionantes del referido amparo consideraban que su Causa merecía la intervención del más alto cuerpo colegiado en materia constitucional se les concedió a ciertos (altos) funcionarios la posibilidad de solicitar ser escogida para su correspondiente revisión una determinada acción de tutela.  Fue sí como el Procurador General de la Nación fue investido de ese privilegio judicial.

Tal posibilidad judicial se convirtió en un verdadero cuello de botella pues generó una cuasi –subasta en que cada litigante mostraba su poder e influencias para lograr su propósito de lograr la revocatoria del fallo de tutela que le resultaba incómodo.  Así las cosas, se impuso en el mundo del litigio el reto de conseguir quien lograra la selección de su tutela para que la Corte Constitucional le volviera a estudiar su reclamación.  Generando un mundo de suspicacias y de injusticias pues aquellos que no tuvieran influencia se quedaba inexorablemente un golpe de suerte para que su caso fuera seleccionado.

Es el caso de algunas entidades públicas como lo fueron CAJANAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL quienes ante la andanada de sentencias manifiestamente contrarias a la constitución y a la ley, proferidas por el Consejo de Estado y que implican una pérdida de entre 30 y 110 billones de pesos, con el correspondiente impacto fiscal entre 6% y el 20% del Producto Interno Bruto PIB se vieron abocadas a instalar sendas acciones de tutela, y dado que las mismas fueron indebidamente tramitadas y definidas, esperaban con ansia que las mismas  fueran seleccionadas.  Irónicamente la Corte Constitucional soslayó la magnitud del problema generado por más de 20años por el Consejo de Estado que sobre el mismo punto de derecho falla diametralmente opuesto a la forma como sentencia la Honorable Corte Suprema de Justicia, ello sin tener en cuenta la magnitud del problema y su perversas consecuencias –ya mencionadas- que en materia presupuestal que se encontraban en juego.  Adicionalmente, el Señor Procurador ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO terció en el asunto al respaldar la posición del Consejo de Estado, del cual hizo parte, pasando a expedir la polémica Circular 054 de 2010, la cual fue censurada ipso facto por los conocedores del tema como SANTIAGO MONTENEGRO, Director del gremio ASOFONDOS, quien sabe profundamente todos los intersticios del tema pensional, y quien ha gritado voz en cuello que las pensiones públicas han conducido al descalabro de las finanzas públicas colombianas al grado de que el Coeficiente de Gini alcance en Colombia únicamente el 0,58 denotando con ello que en Colombia la redistribución del ingreso y de la riqueza no se hace a favor de los pobres sino a favor de las clases más privilegiadas por cuenta de la forma en que el Consejo de Estado viene regalando los recursos del erario público, pues sus consejeros estarían “litigando en causa propia” pues son herederos de sus propios fallos en materia pensional, específicamente en cuanto a que su mesada pensional no solo incluye los elementos y factores constitutivos de salario, sino que también incluyen las prestaciones sociales.  No tienen en cuenta las novedades normativas en materia pensional, persistiendo en los antiguos regímenes pues desobedecen los regímenes de transición. Y siguen aplicando normas derogadas como es el caso del decreto 1045 de 1978, que incurre en graves contradicciones entre su artículo 5º. y 45o, para salir con una mesada sobre la cual no realizaron aportes o cotizaciones sobre pagos que constituyen prestaciones sociales tales como la Prima de Servicios, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Subsidio de Alimentación y Subsidio de Habitación. Como si lo anterior no fuera ya todo un prevaricato pasaron a torcerle el cuello a la noción de MONTO y la pasaron de ser un porcentaje (%) o una Tasa de Retorno de los aportes a un “engendro” del cual sale perjudicado el presupuesto de todos los colombianos, pues todo se vuelve salario, entrando al calculo de la mesada pensional.

Los (prevaricadores) fallos del Consejo de Estado han llevado a la Liquidación de Cajanal y del Instituto de Seguros Sociales, y a la creación de entes gubernamentales como la COMISIÓN INTERSECTORIAL DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, y la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.

Entes estos últimos que han corroborado los “desmanes” del Consejo de Estado sobre este preciso tema al punto que la referida Comisión (en menos de un año de creada) no ha dudado en exhortar a las diferentes entidades de previsión social estatales: Entre otros sobre éstos  encargos: “e) Se recomienda el apartamiento del precedente judicial del Consejo de Estado frente a su interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los factores salariales para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, en la medida que esto conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados…”.  Del mismo modo, recomendó: “Aplicar la interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 emanado por la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de  2013 tanto para el régimen general y todos los regímenes especiales”; precisando que “el beneficio del régimen de transición consiste en una autorización de aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes a los que estaban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo”; Determinando,  igualmente: “El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición”; Adicionalmente propendió por imponer  “el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años”….finalmente, recomendó: “la intención del legislador fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectivos ultractivos”.  Toda vez que el Consejo de Estado ha desconocido abiertamente el contenido del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues lo inaplica para pasar a conservar íntegramente el régimen pensional anterior, cuando lo procedente era mantener solo 3 requisitos: edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo. Finalmente el Consejo de Estado toma como promedio el último año de servicios distorsionando colosalmente la cuantía de la mesada pensional así concebida (prevaricadoramente).  A su vez la AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURIDICA DEL ESTADO coincidiendo con la COMISION INTERSECTORIAL llegó a las mismas consideraciones sobre el MONTO de las pensiones.-

Fuera de lo anterior, en punto de la Ley 33 de 1985 el Consejo de Estado no ha tenido ninguna vergüenza o empacho de considerar y juzgar como factores meramente ENUNCIATIVOS aquellos factores enlistados y establecidos por el legislador, pasando a incluir pagos que no corresponden a una contraprestación directa del servicio tales como las Primas de Servicios, Vacaciones y de Navidad.  Como si fuera poco el Consejo de Estado no tiene en cuenta la consistencia que debe darse entre el INGRESO BASE DE COTIZACIÓN y el INGRESO BASE DE LIQUDACIÓN PENSIONAL, o la consistencia entre aportes y mesadas. Adicionalmente el Consejo de Estado desconoce e inaplica la Sentencia de Exequibilidad No. 4 de 1 de Febrero de 1989 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que determinó cono TAXATIVOS los factores señalados por la Ley 62 de 1985, y la derogatoria del Decreto 1045 de 1978. Finalmente el Consejo de Estado contempla como periodo del Ingreso Base de Liquidación exclusivamente el último año de servicios, cuando resulta evidente que lo propio es adoptar el promedio de los últimos 10 años. Amén de que el Consejo de Estado le debía subordinación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia como custodio de la integridad y la supremacía constitucional.

Ahora bien, para el mes de junio de 2012 cuando la Corte Constitucional no encontró viable acceder a la revisión de la tutela instaurada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a través de los dos magistrados facultados para efectuar la selección necesariamente con su falta de criterio y por ende, al hacer oídos sordos al clamor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES transgredieron el contenido del artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, sin justificación alguna dada la gravedad de los asuntos debatidos al interior de la Tutela 3.358.979, incurriendo ineluctablemente en responsabilidad de tipo punitivo.  Salvó la situación el hecho de que tres (3) magistrados de la Corte Constitucional así como el Procurador insistieron en su selección.

Indagando en la Corte Constitucional se tiene que la tutela instaurada por CAJANAL contra el Consejo de Estado arribó a dicha corporación desde el 1 de Febrero de 2012 y para el día 31 de Mayo de 2012 decidieron suspender el término de los 3 meses que faculta el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, sin embargo han pasado 37 meses sin que haya habido el pronunciamiento esperado que supere las posiciones extremas tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado.-

Al respecto causa indignación que en el caso de la revisión de la tutela de FIDUPETROL dicha acción de amparo constitucional fue seleccionada y definida en tiempo récord, al paso que un asunto de la magnitud como el generado por el Consejo de Estado permanezca en los anaqueles de la Corte Constitucional durmiendo el sueño de los justos confirmando la necesidad de que se dé el lobby como única manera de impulsar los procesos constitucionales sometidos a su consideración.  Confirmando los niveles de corrupción que se generan al interior de la hasta hace poco respetabilísima Corte Constitucional.-

En fin de cuentas, el término de tramitación en razón de la tramitación de la revisión de tutelas  interpuestas contra el Consejo de Estado se ha vencido 12 veces, pues repetimos han pasado 37 meses desde su llegada,  en aras de su eventual revisión.-

Por otra parte, en el caso de los guardianes del INPEC la mayoría de los abogados que litigaban en su provecho insisten y aducen el contenido del artículo 185, del Decreto 407 de 1994, donde textualmente se dice que las Primas de Servicios, Navidad y Vacaciones son prestaciones sociales. El Código Sustantivo del Trabajo igualmente las señala como prestaciones sociales. La Contaduría General de la Nación precisa las diferencias contables entre las prestaciones sociales y los elementos o factores constitutivos de salario determinado que las primeras se contabilizan contra un Pasivo Estimado, al paso que los finales se contabilizan contra un Pasivo Real, y finalmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público registra presupuestalmente las Primas de Navidad, Servicios y Vacaciones en la Columna 5 del Formulario 5 establecido para el cálculo de los gastos de personal de la próxima vigencia y en la metodología para la liquidación de las prestaciones sociales y contribuciones asociadas a la nómina. Confirmando que entre las nociones de Salario y Prestación Social existen serias y protuberantes diferencias jurídicas, contables y presupuestales.

Para terminar, fue en el año de 2007 cuando la situación  tuvo su mayor perversidad pues “se destinaron a pensiones 18.6 billones de pesos, en tanto que la educación 11.8 billones y a Salud 7.8 billones, para atender únicamente millón y medio de pensionados, quienes demandaron más recursos de la Nación que los cerca de 9 millones de escolares y que los cerca de 18 millones de afiliados al régimen Subsidiado en Salud que se cofinancian con estos recursos y los 7 millones de beneficiarios que pertenecen aún al régimen de subsidios a la oferta vinculados en salud”. 

Dentro de la cadena de desmanes del Consejo de Estado también se tiene que hoy en día siguen aplicando algunos regímenes especiales consagrados en decretos cuando de verdad, verdad tales regímenes están derogados desde 1985.  Por causa de la Ley 33 que ordenaba mantener únicamente aquellos regímenes establecidos por una Ley de la República.-

Pero la cereza del pastel la constituye la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado para la época del 4 de Agosto de 2010 cuando con una pobre argumentación lograron mantenerse en su infundada posición de tener como salario, las prestaciones sociales.-

Por otra parte, causa sorpresa que este problema creado por el Consejo de Estado no haya movilizado a entidades tales como el Ministerio de Hacienda, a la Contaduría, a la Contraloría, al Ministerio Público, a la Superintendencia Delegada para Pensiones, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a la Comisión Intersectorial del RPM y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado para que pasaren a constreñir a su generador, y, a adoptar una verdadera solución de fondo.-

A manera de colofón ha de tenerse presente, que la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social en su informe del mes de Mayo de 2011 concluyó sabiamente: “Las decisiones judiciales en esta materia plantean serios interrogantes sobre el futuro del Sistema General de pensiones tanto en la perspectiva institucional como en el de su viabilidad financiera”, agregando: “se pone en evidencia la debilidad de las instituciones democráticas pues no existen mecanismos que garanticen la neutralidad de las autoridades judiciales y de control cuando persiguen beneficios de sus propios servidores”.  Sobre el papel de la Procuraduría General de la Nación se tiene que sus representantes agobiaron a CAJANAL con presiones y amenazas e incluso tuvieron la osadía de instaurar una Acción Popular para que las entidades de previsión social “entregaran las banderas” y el hueco fiscal fuera más protuberante.  En el Ministerio de Trabajo -por su parte- funge como Directora de Pensiones y otras Prestaciones,  la hija de la Consejera que le abrió el primer hoyo al dique presupuestal, vale decir, la hija de la Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, quien relajara el concepto de salario o “salarizara” las prestaciones sociales.  Quien al ser consultada y confrontada sobre los fallos del Consejo de Estado no tuvo empacho en sostener su legalidad y en la necesidad de continuar pagando como hasta la fecha se ha venido haciendo en desmedro del erario público.-

La cadena de abusos del Consejo de Estado es interminable pues pretenden con sus fallos socavar la vigencia del Artículo 230 Superior y restarle vigencia al imperio de la ley, para darle paso a la jurisprudencia, a su particular jurisprudencia.  Incluso en el nuevo Código Contencioso Administrativo lograron incluir la obligatoriedad de los fallos en materia pensional.  Como si fuera poco, el Consejo de Estado aplica en el cálculo de la mesada pensional pagos de concepción anualizada como si en verdad se recibieran mensualmente,  e incluso hasta los quinquenios de obvia concreción lustral, los aplican como si se recibieran mensualmente, pues los aplican por el 100 % de su importe.

Con todo el Consejo de Estado logró generar un Cartel de Abogados que se ha lucrado sobremanera e incluso uno de ellos ha ganado tanto por concepto de honorarios que es el tercer latifundista más grande de Colombia, imagínense dicha desproporción, de la desproporción.-

En síntesis, si en la Corte Constitucional “llueve” por causa de la dupla PRETELT- ESCOBAR, en el Consejo de Estado “no escapa” desde hace por lo menos 12 años, por culpa de sus amañados fallos, por los abogados que capitalizan el hecho de que este tribunal litigue en causa propia, y que el Ministerio Público también haga lo propio, y solo procure, en pro de sus mismos intereses.-

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* Abogado especializado en Derecho laboral y Seguridad Social,  en Finanzas Públicas y en Supervisión y Control del Sector Financiero.-